Constituer sa société à Madagascar : S comme SARL !

Quatrième article de la série "Constituer sa société à Madagascar", celui-ci fait également office de dernière mise en bouche avant de rentrer enfin dans la rédaction des documents sociaux et le suivi des formalités. Comme ceux-ci nécessitent une prise de position quant à la forme de la société à constituer, laissez-vous convaincre à la lumière de cet article que la SARL est l'option à considérer.

Cet article est une republication de l’article original publié sur la version antérieure de Lexxika.com.
Il n’est donc plus d’actualité, mais vous pouvez y trouver des réflexions et des points de Droits qui restent encore valides et pertinents.

Est-ce que j’ai, sans vergogne, utilisé une image de Superman dans sa pose héroïque la plus caractéristique afin de vanter les mérites de la SARL alors que leur seul lien commun se résume à la lettre S ? Il me semble bien.

Est-ce que, ce faisant, je ne me rends pas coupable d’un délit de contrefaçon de marque car il vous semble fort peu probable que DC ait donné son autorisation à l’utilisation de cette image si caractéristique ? On pourrait croire que oui, mais non. La contrefaçon de marque relève du régime de la responsabilité civile qui nécessite, pour être engagée, 3 choses : une faute, un préjudice certain et un lien de causalité. Si je conçois que la faute puisse être soulevée, je doute beaucoup que l’utilisation de cette image du Man of Steel pour un article rédigé, dans un cadre non lucratif, à Madagascar à destination d’un public forcément limité à de jeunes entrepreneurs malgaches dans un contexte à moitié humoristique puisse porter un préjudice certain, et donc financièrement évaluable, au propriétaire de cette marque : la multinationale multimillionnaire DC. Donc… non, pas de contrefaçon de marque.

Est-ce que, même si la contrefaçon de marque est à écarter, je ne porte pas atteinte aux droits du créateur de cette image prouvant ainsi ma qualité de juriste médiocre se moquant des droits d’auteurs ? Vous l’avez pressenti, la réponse est non. Sur le terrain de la common law, il existe un principe de droit plutôt sympathique dénommé « fair use » ou parfois « fair dealing » qui autorise, sans requérir une autorisation préalable, l’usage loyal et raisonnable d’une œuvre. C’est ce principe qui permet, je pense, aux usagers de Youtube de réaliser assez librement leurs vidéos malgré l’utilisation importante d’images et de musiques normalement protégées et détenues par des mastodontes de l’Entertainment jaloux de leurs œuvres. Sur le terrain du droit germano-romanique dont est issu le droit malgache, il existe un certain nombre d’exceptions dans le cadre desquelles il est possible de reproduire une œuvre sans autorisation préalable : l’imitation d’une œuvre pour en faire une parodie, un pastiche ou une caricature en fait partie. J’aimerais croire que ma publication relève de cette exception.

Ainsi, toute question relevant de mon abus présumé de l’image de Superman éclairci – je l’espère -, venons-en à l’article !

Alors que je vous ai présenté succinctement les différentes formes de sociétés qui s’offraient à vous, je vais maintenant vous forcer à opter pour une seule d’entre elles et écarter les autres pour votre projet entrepreneurial … roulements de tambour… et l’heureuse élue est la SARL.

Bien entendu, puisque toute dictature se doit de présenter un minimum d’explications bancales afin de justifier ses actes, voici les miennes concernant le choix des SARL.

I – La responsabilité limitée

Il a déjà été expliqué dans la partie « la responsabilité des dettes sociales » des précédents billets qu’il valait mieux, hors montages juridiques complexes, limiter la responsabilité de l’associé à hauteur de son apport dans la société. Le but, encore une fois, est de se protéger en cas d’échec de la société. Ainsi, en cas de faillite, l’entrepreneur-associé n’aurait perdu1THEORIQUEMENT, car il peut en être autrement. On n’est jamais entièrement à l’abri. que les biens qu’il aurait apporté à la société lors de sa constitution.

La responsabilité limitée aux apports

Par exemple, supposons qu’une SARL à 2 millions d’ariary de capital social devait faire faillite en laissant des dettes de 20 millions d’ariary. Considérant que les associés de la SARL n’ont engagé que 2 millions d’ariary et qu’ils sont limités dans leur responsabilité sur les dettes sociales, les créanciers n’auront plus que leurs yeux pour pleurer les 18 millions d’ariary qu’ils ne reverront plus.

Ce ne sera pas le cas avec les associés d’une SNC2société en nom collectif, les associés commandités des SCS3société en commandite simple et une entreprise individuelle laissant de telles dettes. Les créanciers pourront demander la saisie de leurs biens personnels de valeur, notamment les maisons, les terrains et les voitures.

Sachez toutefois que la responsabilité limitée aux apports n’est pas absolue. Bien souvent, l’associé majoritaire de la SARL est également désigné pour être le gérant de la société. Or, le gérant qui a commis une faute de gestion est toujours responsable envers les tiers ET envers les associés4article 350 de la loi sur les sociétés commerciales. Ainsi, le gérant-associé majoritaire comme il en existe des milliers et comme ce sera vraisemblablement votre cas, engagera assez facilement son patrimoine privé pour peu qu’il ait commis une faute de gestion. Le problème étant que la faute de gestion est une notion extrêmement large et disparate. Mais c’est une autre histoire pour un autre jour.

II – La liberté d’apport

Rappelons que depuis le décret n° 2011-0505Décret n° 2011-050 du 1 février 2011 modifiant les dispositions du décret n° 2004-453 du 6 avril 2004 fixant les conditions d’application de la loi n° 2003-036 du 30 Janvier 2004, renforcée par la loi n° 2014-0106Loi n° 2014-010 du 21 août 2014 modifiant et complétant certaines dispositions de la Loi n° 2003-036 du 30 janvier 2004 sur les sociétés commerciales, il n’existe plus de capital minimal à fournir, ni de valeur nominale des parts sociales obligatoire à respecter. Rien ne vous empêche donc d’avoir une SARL avec 1 000 Ar de capital social. Enfin… en pratique, aucun client avec un minimum de bon sens ne traitera avec une SARL disposant de si peu de capital.

Mais, me direz-vous : « Il est impossible de monter une société avec 1 000 Ar ! ». Auquel cas je vous répondrais : « En effet ». Il n’est pas possible, pas à ma connaissance en tout cas, de monter une société avec juste 1000 Ar. Il est par contre possible de limiter le captal social de votre société au strict minimum et de réserver le reste de la somme que vous pensez investir pour plus tard, après la constitution, en octroyant un prêt à votre société. Ce prêt, nous le verrons un peu plus en détail, se réalise sous la forme d’« avances en compte courant ». L’intérêt d’une telle manœuvre est de limiter la somme que vous « donnerez » à votre société en tant qu’apport, car vous ne reverrez plus aussi facilement la couleur de cet argent. Ensuite, en faisant une avance en compte courant, vous effectuez en fait un prêt à la société, remboursable selon les conditions que vous aurez définies et assorti, comme tout prêt, d’intérêts.

Le mécanisme est très intéressant et est fréquemment utilisé par ceux qui en connaissent l’existence et l’intérêt, soit plus ou moins tout chef d’entreprise non-débutant. A utiliser sans modération.

III – La liberté de la transmission des parts sociales.

Les questions de transmission7cessions et achats des parts sociales sont également à prendre en compte pour l’option de la SARL. À titre d’anecdote, pour ceux qui ne comprennent pas bien la différence SA et SARL, c’est en grande partie sur la question de la transmission des parts sociales/actions.

La SARL, dans sa forme originelle, est une société contrôlée par des gens qui sont censé se connaître, souvent liés par des liens d’amitiés ou familiales. Il est traditionnellement reconnu que la qualité d’associé est, en langage juridique frimeur, « intuitu personae » : liée à la personne. La SA par contre est composée d’actionnaires, des gens qui peuvent se connaître ou non mais dont la qualité importe peu, seuls les apports8le pognon qu’ils font à la société compte.

Ainsi, dans le cas de la SARL, la transmission est censée être exigeante : on ne laisse pas entrer n’importe qui dans la société. Il y a généralement des votes entre associés et nécessairement une formalité contraignante. Dans les SA par contre, la transmission n’est bien souvent qu’une histoire d’écritures dans un registre détenu par la société9dénommé « registre des actions ».

Il n’y a pas de meilleur ou moins bon système, c’est selon les besoins des associés/actionnaires.

Pour revenir à la question de la transmission des parts sociales de la SARL, elle suit la formalité décrite au sein de l’article 336 de la loi sur les sociétés commerciales. De même, initialement, la loi prévoit que la cession est libre entre associés10article 337 et les descendants des associés décédés11article 341. Pour une cession des parts sociales à des tiers de la société par contre, la loi12article 338 requiert le consentement de la majorité des associés représentant la moitié au moins des parts sociales, déduction faite des parts de l’associé cédant.

Toutefois, il me semble13et je l’ai confirmé auprès d’un confrère qu’il est également possible aux associés de prévoir dans les statuts des cessions libres à des tiers de la société.

La cession des parts sociales de SARL à des tiers de la société peut-elle être libre ?

Il me semble que malgré les dispositions de la loi sur les sociétés commerciales, il est possible de réguler assez librement dans les statuts les cessions des parts sociales, notamment en cas de cession à des tiers. Voici mon raisonnement :

1 – Tout d’abord, l’article 338 alinéa 2 dispose que « les statuts organisent librement les modalités de cession des parts sociales ». Notons cependant que cette disposition peut très bien ne concerner que la procédure à suivre et non les voix minimales à obtenir.

2 – Ensuite, cette partie de la loi sur les sociétés commerciales me semble « supplétive », c’est-à-dire qu’elle n’a vocation à s’appliquer que si les statuts ne précisent rien sur le sujet. En effet, l’opposé, les « dispositions d’ordre public14des dispositions qui sont inévitables, peu importe ce qui est écrit dans un contrat » sont généralement :

– soit clairement indiqués dans les textes15« Cette disposition est d’ordre public », « Les dispositions de ce chapitre sont d’ordre public »,

– soit facilement déduits par une formulation particulière du texte16« Toute clause contraire aux dispositions du présent article est réputée non écrite »

– soit, et c’est plus problématique, dictées par la jurisprudence17grossièrement : l’ensemble des décisions de justice. Dans ce dernier cas, si la jurisprudence ne s’est pas déjà prononcée sur le sujet, malheureusement, la seule solution est de se lancer quitte à s’en brûler les ailes. Bien entendu, le bon juriste va d’abord s’assurer de réduire au maximum les risques. Il convient, notamment, de connaître l’avis de la cour de cassation.

Or, la loi ne spécifie rien sur le sujet. Ainsi, sauf avis contraire de la cour de cassation18il est possible de dénicher une jurisprudence qui répondra à la question, mais ce serait une tâche fastidieuse en l’état des choses. Je vous invite, si vous en avez besoin, à vous renseigner auprès du Ministère de la Justice, il est possible d’avoir des modalités de cession de parts sociales beaucoup plus flexibles que ce que propose la loi en organisant bien les statuts.

3 – A titre comparatif, ça se fait en droit français et que le droit malgache s’y inspire largement.

4 – Enfin, dernier argument à titre pratique, des confrères rodés au droit malgache  y ont régulièrement recours.

IV – Le sacrifice héroïque du gérant majoritaire

Nous n’ignorons plus que le gérant associé majoritaire de la SARL, de par son seul statut, va devoir payer un impôt sur le revenu personnel fixé à 20 % et ne pouvant être inférieur à 320 000 Ar alors que les associés non-gérants peuvent prétendre à l’impôt synthétique fixé à 5 %. Heureusement19ou malheureusement, c’est selon, pour un minimum d’égalité, les associés-gérants minoritaires ou égalitaires sont, selon l’Administration fiscale20dans son guide d’application du CGI, nécessairement21mais je le conteste à titre personnel soumis à l’IRSA, soit un impôt en deux temps : un forfait de 2000 Ar 0%22vive les Lois de Finances annuelles qui viennent modifier nos petites habitudes d’impôt pour la tranche des revenus annuels inférieurs à 250 000 Ar et 20 % pour la tranche des revenus supérieure à 250 000 Ar. En somme, les gérants-associés, majoritaires ou minoritaires de la SARL sont pratiquement logés à la même enseigne.

C’est le grand inconvénient de cette forme de société par rapport à la SNC qui est la seule que l’on puisse considérer comme « rivale » à la SARL ; la SCS et la SA répondant à des besoins très spécifiques. En effet, dans une SNC, le gérant associé majoritaire peut parfaitement être soumis à l’IS s’il en remplit les conditions.

Toutefois, je rappelle que l’IS, si avantageux, ne peut s’appliquer que lorsque les revenus annuels de l’associé-gérant sont inférieurs à 20 000 000 Ar soit 1 700 000 Ar mensuels. Ce n’est pas un plafond très difficile à atteindre pour une entreprise en bonne santé, donc cet inconvénient ne devrait être que très temporaire. Rien qui ne devrait donc entacher votre enthousiasme à opter pour la SARL. Affirmation désuète depuis la modification des seuils d’imposition IR et IS à Ar 100 000 000.

Voilà les 4 raisons qui me poussent à favoriser la SARL sur les autres formes de sociétés qu’autorise le droit malgache.

Ainsi, les articles à venir se baseront dorénavant sur la SARL. Néanmoins, si vous aviez voulu opter pour sa rivale la SNC, ne désespérez pas, la majorité des informations que vous trouverez par la suite seront tout à fait valables pour les SNC. Vous devriez juste être plus attentif sur les différences SARL – SNC et travailler obligatoirement avec la loi sur les sociétés commerciales à vos côtés. Comme un juriste, un vrai !

Derrière votre article:

Notes

1 THEORIQUEMENT, car il peut en être autrement. On n’est jamais entièrement à l’abri.
2 société en nom collectif
3 société en commandite simple
4 article 350 de la loi sur les sociétés commerciales
5 Décret n° 2011-050 du 1 février 2011 modifiant les dispositions du décret n° 2004-453 du 6 avril 2004 fixant les conditions d’application de la loi n° 2003-036 du 30 Janvier 2004
6 Loi n° 2014-010 du 21 août 2014 modifiant et complétant certaines dispositions de la Loi n° 2003-036 du 30 janvier 2004 sur les sociétés commerciales
7 cessions et achats
8 le pognon
9 dénommé « registre des actions »
10 article 337
11 article 341
12 article 338
13 et je l’ai confirmé auprès d’un confrère
14 des dispositions qui sont inévitables, peu importe ce qui est écrit dans un contrat
15 « Cette disposition est d’ordre public », « Les dispositions de ce chapitre sont d’ordre public »
16 « Toute clause contraire aux dispositions du présent article est réputée non écrite »
17 grossièrement : l’ensemble des décisions de justice
18 il est possible de dénicher une jurisprudence qui répondra à la question, mais ce serait une tâche fastidieuse en l’état des choses. Je vous invite, si vous en avez besoin, à vous renseigner auprès du Ministère de la Justice
19 ou malheureusement, c’est selon
20 dans son guide d’application du CGI
21 mais je le conteste à titre personnel
22 vive les Lois de Finances annuelles qui viennent modifier nos petites habitudes

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Sheron ASCIONE

Merci beaucoup pour cet bel article.

Cependant, j’ai quelques questions:

  • Qu’en est il de tous ces points mentionnes dans cet article si la société en question est une SARL-Unipersonnelle ?
  • Est-ce que l’associé unique est d’office gérant majoritaire ou il est possible d’engager un gérant statutaire ou non-statutaire ?
  • Qu’en est-il des impôts pour cette forme de société ?

Merci

Loïc Kwan

La majorité des dispositions sur la SARL s’applique pour la SARLU, la SARLU étant une société composée d’un seul associé. A la louche, la grande différence se fera au niveau des décisions (qui ne seront plus collectives, mais qui resteront ordinaires ou extraordinaires afin de ne pas se perdre dans les formalités administratives). La meilleure manière de comprendre une SARLU est d’imaginer une SARL mais dont la prise de décision est simplifiée.
Ainsi, il est toujours possible d’engager un gérant non-associé. Il devrait être considéré comme un « employé » soumis à l’IRSA. Sinon, les impôts et options fiscales applicables à la SARLU elle-même sont ceux qui sont applicables à la SARL (soit IR ou IS).

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