Cet article est une republication de l’article original publié sur la version antérieure de Lexxika.com.
Il n’est donc plus d’actualité, mais vous pouvez y trouver des réflexions et des points de Droits qui restent encore valides et pertinents.

Il semblerait que tout le monde s’accorde à penser qu’appartient désormais à la HCC la décision de prononcer ou non la déchéance du Président de la République de Madagascar. La tâche n’est pas trop laborieuse. Se joue tout modestement la stabilité politique et sociale de Madagascar en cas de déchéance prononcée et une cohabitation institutionnelle avec l’exécutif embarrassante pour le Parlement – mais qui serait follement drôle – dans le cas contraire, pour peu que le Prezy maintienne l’esprit d’apaisement qui a animé son discours de réponse à l’AN du 27 mai.

Or, plutôt que d’attendre bêtement la HCC et de se plier inconsciemment, tels les moutons de Panurge, à sa décision, je vous propose de prendre le manteau du juge, de vous en revêtir et de vous plonger dans son esprit. Préparez l’aspirine, car je suis certain qu’ils en disposent de quelques réserves à Ambohidahy en ce moment.

Les points de droit susceptibles de provoquer la migraine constitutionnelle.

1 – Est-ce que le vote de l’AN était régulier ?

Partons de la Constitution, car elle est la loi fondamentale, la plus importante de toutes. L’article 131, qui est maintenant connu de tous, dispose que l’AN met en accusation le Président au scrutin public à la majorité des 2/3 de ses membres. Il y a eu, au cours du scrutin, des accusations de falsification de signatures et des accusations de falsification de vote. Une requête semble faire son chemin auprès de la HCC pour dénoncer cette irrégularité. Cependant, comme je suis partisan de la présomption d’innocence, jusqu’à ce que la procédure pour cette requête aboutisse, on va considérer que le vote s’est déroulé dans le fair-play.

Le problème juridique est tout autre. Il concerne plutôt les modalités du scrutin qui a été fait par les députés. En effet, ceux-ci ont déposé dans une urne transparente les bulletins anonymes – entièrement blancs et pliés – contenant leurs positions sur la mise en accusation du Président. Ce procédé s’apparente à un scrutin secret. Si cette modalité de scrutin ne vous choque pas plus que de raison, c’est parce que c’est celle à laquelle nous sommes habitués lorsque nous allons voter. Or, la Constitution est claire, la mise en accusation du Président doit se faire au scrutin public. C’est l’une des deux seules fois, avec la déchéance des membres des autres institutions, où la Constitution exige expressément un scrutin public. C’est dire l’importance qu’elle y accorde.

J’en déjà évoqué la raison dans mon précédent billet :

L’objectif du scrutin secret est de préserver l’intégrité du votant, en s’assurant qu’il ne subisse pas de pression autre que sa conscience lorsqu’il vote. La pire pression à laquelle le votant pourrait être soumis étant notamment celle de l’État – comme c’est le cas, paraît-il, en Corée du Nord où l’électeur vote pour un parti unique -, le scrutin secret est la condition nécessaire à l’expression libre de la volonté du corps électoral.

L’objectif du scrutin public est fondamentalement opposé. Le parlementaire qui vote au scrutin public n’est pas libre, il est enchaîné à une pression : celle de la volonté de ses électeurs. Seul le peuple peut destituer l’homme qu’il a choisi pour le diriger. C’est lui qui va donner la légitimité à ses députés de voter en faveur de la déchéance du Président. Le scrutin public est alors le seul garant de l’expression de cette volonté. C’est la preuve visible et tangible que le parlementaire fait ce que lui ordonnent de faire ses électeurs. Or, si celui-ci devait pouvoir voter dans l’anonymat, ce n’est plus le représentant du peuple qui a voté, c’est l’homme. Le vote n’est plus l’expression de la volonté du peuple, c’est l’expression de la volonté de l’homme parlementaire, et éventuellement de ses intérêts.

Les députés n’ayant pas respecté cet impératif du scrutin public, le vote qui a été réalisé se retrouve faussé et la mise en accusation qui s’en est ensuivi devient irrecevable.

Cependant, à ma grande surprise, la réponse n’était pas si évidente, car les législateurs malgaches – soit les députés eux-mêmes – ont fait preuve d’une ingéniosité qui mériterait de fait l’objet d’un ouvrage de Machiavel. Voyez plutôt :

L’article 136 de la Constitution renvoie la procédure à suivre devant la HCJ à une loi organique. Une loi organique, c’est une loi qui va détailler un peu plus les points que la Constitution ne peut pas détailler par manque de place((on veut éviter une Constitution qui fait 200 pages)) et pour une question de flexibilité((il est plus facile de modifier une loi plutôt que la Constitution)). La loi organique en question, c’est la loi 2014-043 qui vient d’être promulguée en janvier dernier((2015)). Au sein de cette loi, existe un article 18 qui dispose que la proposition de résolution de mise en accusation est : « adoptée, conformément aux dispositions de la Constitution, au scrutin public au vote secret et à la majorité des deux tiers des membres composant l’AN ».

Le « scrutin public au vote secret » …. Autrement dit, un vote public au vote secret …. *Facepalm*

S‘il y a un texte qui devait tempérer le vote irrégulier qui a été fait ce 26 mai, ce serait cette disposition. La seule explication qui me vient en tête serait que le législateur voulait absolument soulager les députés de la pression publique quitte à écrire un non-sens. On pourrait penser, en cherchant bien, que le scrutin public désignerait une « séance publique », à opposer au « huis clos » où les protagonistes votent à l’abri des regards indiscrets, et que le « vote secret » désignerait le recours, malgré la publicité de la séance, à des bulletins secrets. Toutefois, l’article 19 de la loi portant organisation et fonctionnement de l’AN((Loi 93-004 du 21 janvier 1994)) dispose que l’AN siège de fait en séance publique((sauf exception à la demande du Gouvernement ou du quart des membres de l’Assemblée)). Si le sens que le législateur a voulu donner au « scrutin public » était « séance publique », c’était inutile vu que c’est déjà la norme.

Ne tergiversons pas davantage, le « scrutin public au vote secret » est tout simplement une aberration juridique anticonstitutionnelle destinée à permettre aux députés de se cacher dans l’anonymat pour ne pas avoir à justifier leur position face au peuple malgache. Le législateur se permet d’ailleurs l’affront ultime de la petite phrase introductive : « conformément aux dispositions de la Constitution » pour tenter de minimiser son non-sens.

Heureusement, même si la loi est promulguée, il est toujours possible de soulever l’exception d’inconstitutionnalité pour ladite disposition. L’exception d’inconstitutionnalité, c’est un recours pour un justiciable, lorsqu’un procès est engagé, de soutenir qu’une disposition législative qui lui incommode est contraire à la Constitution et est donc à supprimer du paysage juridique malgache. Le procès est alors suspendu((les juristes ces frimeurs disent « le juge sursoit à statuer »)), le temps pour la HCC de statuer sur la question. L’instance ne reprendrait son cours que lorsque la HCC a délibéré, avec, bien souvent, l’issue du procès qui se dessine selon la décision des constitutionnalistes. Il s’agit en quelque sorte d’un ultime rempart contre le
s excès des législateurs. Toutefois, vous aurez constaté qu’il s’agit d’une procédure supplémentaire qui rallonge le moment de la délibération des juges.

2 – La HCC est-elle vraiment compétente pour statuer ?

Bien que la question paraisse étonnante, oui, la HCC va se demander à un moment si elle est compétente pour juger l’affaire. La « compétence », pour ceux qui n’auraient pas forcément compris le jargon incompréhensible de ces fous de juristes, ce n’est pas pour dire que les juges de la HCC sont des incapables, cela signifie que le droit malgache leur donne l’autorisation de juger l’affaire qu’on leur soumet. Afin de comprendre le gros du problème, revenons à la Constitution :

L’article 131 de la Constitution dispose que le Président est justiciable devant la Haute Cour de Justice, ce qui signifie que seule la HCJ est compétente pour juger le Prezy. Toutefois, toujours dans la Constitution, l’article 167, qui est une disposition transitoire, dispose qu’en cas de carence de la HCJ :

« En ce qui concerne le Président de la République, exceptionnellement, l’instance compétente est la Haute Cour constitutionnelle qui serait autorisée à prendre les sanctions qu’aurait pu prendre la Haute Cour de Justice si elle était installée ».

En vertu de cet article, si la HCJ n’était effectivement pas installée, la HCC statuera à sa place.

Première question qui se pose : est-ce que la HCJ existe ou pas pour l’amour du ciel ? Beaucoup, moi y compris, supputons que non, la HCJ n’est pas encore en place. Cependant, des observateurs et quelques connaissances personnelles pensent le contraire en avançant l’interrogation tout à fait tangible suivante :

L’article 136 de la Constitution((qui serait repris par l’article 2 de la loi organique nº 2014-043 relative à la Haute Cour de Justice)) précise que la HCJ est composée de 11 membres dont :

• 5 des plus hauts magistrats des juridictions du droit commun,
• 2 députés,
• 2 sénateurs
• et 2 membres du Haut Conseil pour la Défense de la Démocratie et de l’État de Droit((c’est un peu le BIANCO de la démocratie et a déjà fait l’objet d’un billet ici)).

Les 5 magistrats sont, de leurs seuls statuts, membres de la HCJ. Les 2 députés font l’objet d’une élection intérieure à l’AN, chose qui, je crois, a été faite récemment. Il ne manque plus que 2 sénateurs, le sénat n’existant pas encore, ainsi que 2 membres du HCDDED, institution qui n’existe pas non plus, la loi organique ad hoc venant à peine de sortir ce février 2015.

S’il y a toujours la possibilité de mettre en place la HCDDED et de procéder à l’élection de ses deux représentants pour la HCJ, en pratique, c’est mission impossible, car il s’agit d’une institution à part entière, avec tout ce que cela suppose de préparation et de gestion.

Ce n’est pas le cas de la HCJ, celle étant une institution ponctuelle. Elle ne se forme que lorsqu’on lui soumet un litige, autrement, les juges et autres membres vaquent à leurs occupations habituelles. C’est cette inconstance, ajoutée au fait que les 5 magistrats sont, de droit, juges de la HCJ, qui permet de soutenir que la HCJ existe et est opérationnelle. Un autre argument, plus fataliste et moins juridique, que l’on retrouve volontiers dans les débats consiste à rajouter que de toutes les façons, ce n’est pas la première fois qu’une juridiction statuera lacunaire à Madagascar.

Cependant, si l’on devait être pointilleux sur le droit, les juges de la HCJ doivent prêter serment devant la Cour Suprême avant d’entrer en fonction((Article 9 de la loi relative à la HCJ)), cérémonie qui n’a pas encore été faite. Comment ? Vous dites que c’est de la pure formalité et que ça ne devrait pas empêcher la constitution du tribunal lorsqu’on a besoin de lui ? Soit ! Je partage votre avis.

Mais existe une disposition qui empêche le fonctionnement régulier de la HCJ en cas de défaut de certains de ses membres. Ou plutôt n’existe pas la disposition qui permettrait ce fonctionnement régulier. Voyez plutôt :

• Dans la loi relative au Haut Conseil pour la Défense de la Démocratie et de l’État de Droit((Loi nº 2015-001)), existe un article 7 qui dispose que « l’absence de désignation de représentant due au défaut de proposition par l’entité source ne saurait constituer un obstacle à la constitution du HCDDED et à son fonctionnement normal et régulier ».
• Au sein de l’ordonnance relative à la Haute Cour Constitutionnelle((Ordonnance nº 2001-003 du 18 novembre 2001)), existe un article 43 qui dispose que la HCC siège à 6 membres au moins, sur les 9 membres composant la cour.

SI le législateur malgache voulait que la HCJ puisse fonctionner normalement malgré le défaut de quelques membres, il est plus que probable, au vu de ce qui se fait usuellement, qu’il aurait prévu une disposition allant dans ce sens au sein de la loi organique. Or, ce n’est pas le cas. Cela porte alors à penser que la HCJ n’avait pas vocation à statuer sans être au complet.

Dans le doute, il est plus avisé de se fier aux institutions déjà bien en place, à savoir la HCC, qui, vous le savez, est autorisée à prendre les sanctions qu’aurait pu prendre la HCJ si elle était installée en vertu de l’article 167 de la Constitution.

Et pour ceux qui argueraient que la HCC elle-même n’est pas entièrement formée, sachant qu’elle lui manque 2 membres nommés par le Sénat, rappelons-nous l’article 43 de la loi organique ad hoc qui autorise la HCC à siéger à un minimum de 6 membres.

Les deux prochains paragraphes s’attaquent à des questions de procédure qui pourraient provoquer des bâillements chez l’amateur trop récent du droit. Le fond est largement suffisant pour épater vos amis de votre science, alors n’hésitez pas à passer directement au paragraphe conclusif. Pour les pointilleux qui ont du temps à perdre, la discussion continue ci-après.

3 – Préambule – Flâneries procédurales

Nous entrons ici dans une interrogation purement juridique, qui requiert une dose supplémentaire d’aspirine, et dont l’apport au débat pèse autant qu’une plume. Mais le manque de réponse provoque des insomnies chez moi et je tiens à la qualité de mon sommeil.

Voici la question : la HCC peut-elle recourir à sa procédure interne ou doit-elle suivre la procédure de la HCJ ?

Pour comprendre les enjeux de la question, il faut déjà comprendre, au moins grossièrement, ce qu’apporte chaque procédure.

La procédure de la HCC en matière contentieuse((régie par les articles 29 à 34 de l’ordonnance ad hoc)) est simple :

• • les échanges sont essentiellement écrits,
  • chacun va apporter sa petite science du droit,
  • chacun va apporter sa petite preuve, au choix, entre l’acte authentique, l’acte officiel et le témoignage. La HCC est souveraine pour apprécier la force probante des pièces produites, ce qui signifie, en langage commun, que la HCC fait ce qu’elle veut de ces pièces.

En fait, la procédure est très proche de la procédure civile : la HCC sert d’arbitre entre les deux parties au procès, parties qui font tout ce qu’elles peuvent pour gagner la conviction de l’arbitre.

La procédure de la HCJ en matière présidentielle((régie par les articles 14 à 34 de la loi ad h
oc)) est un peu plus compliquée :

– à partir de la mise en accusation de l’AN, le dossier est transmis au Procureur de la Cour Suprême. Le procureur, c’est le gars sévère et zélé des séries policières qui est contre l’avocat, gentil et juste – point de vue purement objectif -. Pour être un peu sérieux cependant, le procureur a le même rôle que l’avocat, il défend, mais en préférant l’utilisation de la maxime « la meilleure défense c’est l’attaque », cependant, il n’a pas le même client. Son unique client c’est la société civile, soit, l’ensemble des citoyens. Il défend donc l’intérêt de la société en général.

– Le Procureur, une fois le dossier en main, va saisir la Chambre d’instruction et c’est là que les choses se gâtent. La Chambre d’instruction, c’est l’organe juridictionnel qui va fouiner dans vos affaires douteuses en toute légalité. Ce rôle est attribué au Procureur dans les séries américaines, mais c’est grossièrement la même chose. Vous le sentez déjà venir avec votre expérience des séries policières, lorsque la Chambre d’instruction est saisie, les « dossiers » ressortent. L’article 30 de la loi organique dispose, pour reprendre un peu le droit, que la Chambre d’instruction accomplit tous les actes nécessaires à la manifestation de la vérité.

– Lorsque la Chambre d’instruction a réuni toutes les preuves qu’elle estime nécessaire à la résolution du débat, elle va enfin renvoyer le dossier devant la HCJ qui va pouvoir statuer.

Vous l’aurez compris, la procédure est très proche d’une procédure pénale, avec d’un côté, le procureur qui dispose de la toute-puissance publique et de l’autre côté, l’accusé, qui subit avec le soutien de son avocat.

Une fois cet amas de connaissances acquis, les enjeux sont plus compréhensibles : si on veut absolument aller à un débat au fond, soit discuter de la violation de la constitution, le manquement au devoir, voire, la haute trahison, il est plus intéressant de recourir à la toute-puissance publique et donc, à la procédure de la HCJ. Si, au contraire, on souhaite étouffer au mieux les dossiers embarrassants, il vaut mieux s’assurer d’avoir le même pied d’égalité que l’adversaire et en conséquence, privilégier la procédure de la HCC.

3 – La HCC statue-t-elle en sa qualité de HCC ou en sa qualité de HCJ ?

Pourquoi, et sous quelle légitimité, me demandez-vous, est-ce que la HCC utiliserait à la procédure de la HCJ alors qu’elle a sa procédure propre ? Et je vous répondrais : « l’article 30 de l’ordonnance ad hoc », qui relève de sa propre procédure contentieuse, ci-après retranscrite :

« La Haute Cour Constitutionnelle est saisie par requête introductive d’instance, et le cas échéant, selon les règles de procédure fixée par les textes particuliers régissant la matière dont elle est saisie. »

La lecture la plus rapide que l’on va donner à cet article est que la HCC va être saisie selon les textes régissant la déchéance du Président. Et les textes régissant la déchéance du Président, c’est la procédure de la HCJ. En conséquence, le Prezy passera sous la coupe de la Chambre d’Instruction et bonjour les dossiers problématiques.

Toutefois, il est possible de lire cet article plus posément, sous un autre angle. Souvenez-vous, la Constitution dispose que : « en ce qui concerne le Président de la République, l’instance compétente est la HCC qui serait autorisée à prendre les sanctions qu’aurait pu prendre la HCJ si elle était installée ». La Constitution parle de « compétence », l’autorisation de la loi à juger sur une affaire.

Or, le Droit attribue les litiges aux différents tribunaux en prenant en compte en premier de la compétence matérielle – en langage juriste frime « rationae materiae » -. Le second facteur est la compétence territoriale – en langage frime « rationae loci » -, mais cela ne concerne en rien le débat et je ne souhaite pas vous compliquer la vie plus que de raison.

La compétence matérielle, c’est la compétence d’une juridiction à juger en raison de la nature du litige. Ainsi, un litige commercial revient naturellement au tribunal commercial, ainsi qu’à ses règles spécifiques qui sont plus adaptées aux litiges commerciaux. Une infraction, litige pénal, sera soumise à un tribunal pénal et ses règles spécifiques adaptées aux litiges pénaux. Et ainsi de suite.

Dans cet ordre d’idée, un litige sur la déchéance du Président devrait être soumis à la HCJ et les règles spécifiques à la HCJ qui sont plus adaptées à la gravité de la question. C’est ce que la Constitution dit. Or, l’article 167 de la Constitution va également dire que la HCC est compétente en ce qui concerne le Président de la République. En d’autres termes, et pour reprendre le raisonnement que je viens de développer, un litige sur la déchéance du Président peut également être soumis devant la HCC, et les règles spécifiques à la HCC qui sont, selon cette autorisation exceptionnelle de la Constitution, tout aussi adaptées que les règles de la HCJ face à la gravité de la question.

La HCC, en vertu de cette compétence, va alors pouvoir statuer sur la mise en accusation du Président selon ses propres règles et peut ignorer les règles relatives à la HCJ.

Epilogue – Spéculations sur le résultat des courses

Nous allons maintenant entrer dans un paragraphe empli de supputations résultant uniquement de ma pratique du plaisir solitaire intellectuel – quoiqu’il y eu un dialogue avec d’autres intéressés -, paragraphe qui n’a aucune valeur juridique.

Quelle serait la stratégie la plus adéquate pour statuer sur la mise en accusation du Président ?

Nous partons des suppositions établies précédemment, à savoir :

• Le vote de l’AN, au scrutin secret, aurait dû être réalisé au scrutin public.
• La HCC est compétente pour statuer sur la mise en accusation.
• La HCC peut suivre sa procédure interne.

Prenons compte également de la conjoncture, à savoir :

• La déchéance du Président risque fortement de mener le pays dans une nouvelle crise politique, l’AN ayant d’ores et déjà arguée le fait que le pouvoir exécutif lui revenait de droit, même temporairement, en cas de déchéance prononcée.
• La régularité du vote est contestée par certains députés et une requête a été déposée en ce sens.
• Les échos de ce que je pense être la majorité semblent aspirer à une stabilité politique.
• Une partie de la population semble rejeter la résolution des députés.

Je suis fortement tenté de dire que la HCC ne va pas décider la déchéance du Président. Une telle décision n’aurait aucune ou sinon peu de bénéfice pour le pays, tandis que le maintient du Président devrait garantir une certaine stabilité, pour peu qu’il se garde d’un esprit revanchard. J’entends déjà certains crier à la manipulation du Droit pour arriver à des fins politiques ? Que Nenni !

Le juge constitutionnel, lorsqu’il prête serment((article 12 de l’ordonnance nº 2001-003 relative à la Haute Cour Constitutionnelle)), promet de juger en toute impartialité et indépendance, ne se référant qu’à la Constitution, aux lois en vigueur et aux principes généraux du Droit. Son seul souci est donc le respect de la Constitution. Mais comment va-t-il décider en son for intérieur ? Et bien c’est, comme tout juge et comme
toute personne, à partir de son intime conviction, fondement de l’acte de juger. Si le juge est intimement convaincu de la solution à apporter au problème, le raisonnement juridique ne sera que la conséquence de cette conviction.

Alors, comment respecter la Constitution tout en s’assurant que la déchéance soit hors de propos ?

Si le juge devait statuer sur le fond, c’est-à-dire la violation de la Constitution par le Président ou le manquement à ses devoirs, il y a aura matière importante à débat et éventuellement matière à indignation nationale. Je suis, à titre personnel, soucieux de la question de laïcité de l’État et de la liberté d’expression et il est fort possible que ne pas avoir su mettre en place la HCJ soit constitutif d’un manquement important aux devoirs présidentiels. Ainsi, non, il ne faut pas arriver à un débat sur le fond. Reste une seule possibilité, la forme, soit le vice de procédure.

Et comme il a été discuté au départ, les députés ont servi à la HCC un vice de procédure sur un plateau d’argent : le caractère secret d’un scrutin qui aurait dû être public.

Je pense en conséquence que la HCC va se cantonner à constater le vice de la procédure, si nécessaire, il va constater l’inconstitutionnalité de l’article 18 de la loi organique de la HCJ, le fameux « scrutin public au vote secret », mais cette seule décision lui dispensera de se prononcer sur le fond.

SI vous êtes encore perplexes, souvenez-vous, c’était la solution qu’elle a employée dans le cadre de la décision relative à une requête aux fins de déchéance de députés((Décision nº 23-HCC/D3 du 22 avril 2015)), lorsque la Coordonnatrice Nationale du Regroupement politique MAPAR a demandé la déchéance de certains députés MAPAR qui se seraient éloignés de la ligne directrice du parti((« Considérant qu’il résulte de ces dispositions légales que la saisine de la juridiction constitutionnelle en matière de perte de mandat parlementaire des Députés appartient, soit au Président de l’Assemblée Nationale, soit à tout citoyen de la circonscription électorale concernée, soit à la CENIT et non pas à l’instance dirigeante d’un parti ou groupe de partis ; Qu’ainsi, la requête aux fins de déchéance des Députés sus nommés, introduite et déposée directement à la Haute Cour Constitutionnelle par Mme Christine RAZANAMAHASOA RAKOTOZAFY au nom du regroupement politique MAPAR n’a pas respecté cette formalité prescrite par la loi et partant, doit être déclarée irrecevable en la forme ; »))

L’autre possibilité serait de répondre favorablement à la requête sur l’irrégularité du vote, mais cela mènera également au vice de procédure.

Dans tous les cas, la question qui se pose maintenant est de savoir comment vont se comporter les députés à l’annonce du rejet de leur mise en accusation ?

Je parie sur un dernier soubresaut d’orgueil public, suivi d’un rejet de la responsabilité sur le dos d’un ou quelques boucs émissaires.