Cet article est une republication de l’article original publié sur la version antérieure de Lexxika.com.
Il n’est donc plus d’actualité, mais vous pouvez y trouver des réflexions et des points de Droits qui restent encore valides et pertinents.

Disclaimer

Avant de commencer ce petit guide de comment créer sa société à Madagascar à destination de tout le monde sauf des juristes, il est important de préciser quelques points :

– le guide suivant est écrit pour un public non averti. Mon unique but est d’éclaircir certains points importants de droit pour les jeunes gens qui ont trouvé une idée géniale pour gagner du pognon, une volonté réelle de faire vivre leurs projets, mais ne sachant pas trop quoi faire pour la suite. Celui-ci n’est définitivement pas destiné à un public averti – les juristes en premier plan, les entrepreneurs aguerris en second – qui connaissent déjà le métier et qui sont déjà conscient des années de dur labeur qui attendent nos inconscients entrepreneurs.

– le guide suivant est absolument incomplet. Son unique objectif, pour le moment, est d’amener le jeune entrepreneur à constituer sa société, soit : toutes les formalités légales pour créer une société qui existera aux yeux de la loi, des clients et de l’administration. Ce n’est ainsi que la première étape du projet entrepreneurial, étape à la fin de laquelle l’entrepreneur obtiendrez le certificat de naissance de son bébé : l’« extrait RCS » ; et étape pénible, car, elle est bien exécutée, cela ne constitue pas un réel avancement pour le projet, mais primordiale, car si elle est mal l’exécutée, c’est sur les choix formulés au cours de cette étape que les gens attaqueront violemment l’entrepreneur. Ce qui nous amène au point suivant.

– Je vous déconseille fortement de suivre ce guide ! Rien ne remplacera jamais le conseil avisé d’un avocat ou d’un conseil juridique en affaires, car votre projet et votre idée sont uniques et ils requièrent un accompagnement personnalisé. Si vous avez la possibilité, même limitée, de recourir à un professionnel, recourrez à un professionnel ! Vous en aurez pour votre argent et établissez par ce fait, le premier réseautage nécessaire à votre société, car vous aurez à un moment ou à un autre, besoin des services d’un juriste.
Cependant, malgré ces avertissements, je connais bien mes compatriotes, surtout les plus jeunes. Je ne doute pas qu’un certain nombre de jeunes entrepreneurs, pour diverses raisons, soit parce qu’ils sont trop radins, soit parce qu’ils ne disposent pas du pécule de départ, soit parce qu’ils préfèrent faire les choses par eux même, car ils sont plus intelligents que ces charognes de juristes, voudront malgré tout se passer de l’aide d’un conseil et monter leurs sociétés de A-Z. Ce guide s’adresse alors à ces quelques personnes qui, je suis convaincu, sont la majorité et qui ont grand besoin d’un manuel issu du droit malgache, au lieu de traficoter ce que l’on trouve sur internet, forcément issu du droit français, donc forcément erroné pour les exigences malgaches. Je souhaite leur livrer le minimum de ce qu’il faut connaître pour constituer légalement sa société. Mais qui dit minimum, dit bien évidemment incomplet.

Vous êtes alors prévenus, vous utilisez les informations issues de ce guide et de ceux qui vont suivre à vos risques et périls.

Commençons sans plus attendre!

Qu’est-ce qu’une société ?

La question paraît bien sotte et je ne souhaite pas donner de cours de droit, mais, me rappelant de mes propres conceptions en la matière sociétaire – erronées, mais genre vraiment ! – dans mes plus jeunes années, un petit rappel n’est pas néfaste pour les lecteurs les plus profanes.

La croyance populaire souhaite qu’une société, ce soit un bâtiment gris, avec des salles de conférences, des gens en costume gris et des voitures de fonctions. Principalement, ça travaillerait dans la finance et le commerce international. Croyances, que vous aurez compris par ma subtile ironie et l’utilisation de temps conditionnel, fallacieuses, car une société c’est bien plus que cela.

L’article 1 de la loi sur les sociétés commerciales((Loi 2003-036 du 30 janvier 2004)) dispose que :

« La société commerciale est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d’affecter à une entreprise commune des biens en numéraire, en nature ou en industrie, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. »

L’article 2 dispose que la société commerciale peut également être instituée, dans certains cas prévus par cette loi, par une seule personne, physique ou morale, dénommée “ associé unique ”, par le biais d’un acte écrit.

Une société n’est donc ni plus ni moins qu’un contrat, entre deux ou plusieurs personnes, ou encore par une personne seule – je vous expliquerais plus tard l’idée un peu loufoque -, où les protagonistes décident de regrouper ensemble quelque chose, que ce soit de l’argent((biens en numéraire)), des objets((biens en nature)) ou des talents particuliers((apport en industrie)) pour en tirer, par la suite, des bénéfices ou des avantages particuliers((qui est bien souvent le pognon)).

Sachant qu’un contrat est communément – entendre « dans l’univers du droit » – considéré comme la rencontre de volonté de deux parties, qu’elle soit écrite ou non((acheter du pain chez l’épicier est un contrat)), une société, pour être créée, n’a nul besoin d’une preuve écrite. Elle est créée à partir du moment où deux entrepreneurs décident de s’investir ensemble dans une entreprise commune. Puisque je ne souhaite pas dispenser de cours de droit, ceci est là où je souhaite arriver : tout projet que vous avez en tant qu’entrepreneur EST une société en herbe lorsque le but est de gagner de l’argent et encore plus lorsqu’elle implique d’autres personnes. Existe des formes spéciales de projets comme les associations, mais on entre sur d’autres terrains.

Ainsi, un restaurant familial est une potentiellement une société ; une grosse entreprise est une société ; du « bizna » avec des amis est une société ; un commerce de détail est potentiellement une société ; un stand de masikita à Mahamasina pourrait également être une société si le gérant le voulait.

Bien souvent, on ignore qu’un tel commerce est potentiellement une société, car sa taille est minime ou son activité commerciale simpliste. D’ailleurs, la notion du simple commerçant qui tient sa petite épicerie est tellement ancrée dans l’imaginaire collectif que les questions du droit des sociétés pour ceux-ci semblent venir d’un autre monde. Cependant, un commerçant n’est, in fine, qu’une entreprise individuelle. S’il ne s’agit pas d’une société à proprement parler – j’y reviendrais -, elle reste soumise à certaines règles et problématiques issues du droit des sociétés.

Maintenant que vous êtes convaincus que votre projet est bel et bien une société en herbe, vous vous posez peut être des questions sur l’intérêt ou non de le faire savoir à l’administration. Après tout, on dit bien « pour vivre heureux, vivons cachés », surtout lorsqu’en face, l’administration ne donne pas toujours envie de faire confiance ; vous vous doutez bien que ceux qui « mbizna tomobil » ne sont pas forcément déclarés et ils n’ont pas spécialement de problème à gagner le pognon ; et surtout, si votre projet est déjà une société en soi, pourquoi se casser le postérieur à faire de la paperasse pour « officialiser » le tout ? Ce qui nous amène au paragraphe suivant.

Pourquoi constituer une société

Par « constituer une société », il faut entendre l’immatriculer au RCS qui est la procédure pour « officialiser » votre société… la déclarer à l’administration malagasy en d’autres termes. J’aimerais vous donner 3 bonnes raisons, sur les dizaines existantes de le faire :

1 – Vous restez maitre de vos droits et obligations.

Une société est un contrat. Vous y écrirez, une fois plus éclairés, les droits et obligations auxquels les associés s’obligeront entre eux. Ainsi, en cas de problème entre associés, vous – et le juge- aurez un document clair pour déterminer exactement qui devait faire quoi. Si vous ne vous astreignez pas à établir ce contrat, même si votre entreprise est et reste une société, vous tomberez sous le régime de ce que l’on appelle : « une société de fait » et ce sera la loi, par défaut, qui va déterminer vos droits et obligations d’associés.

Une société de fait, est une société reconnue par la loi lorsque les associés ne la reconnaissent pas. Les articles 902 et 903 de la Loi sur les sociétés commerciales disposent que :

« Il y a société de fait lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales se comportent comme des associés sans avoir constitué entre elles l’une des sociétés reconnues par la présente loi. »

« Lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales ont constitué entre elles une société reconnue par la présente loi, mais n’ont pas accompli les formalités légales constitutives ou ont constitué entre elles une société non reconnue par la présente loi, il y a également société de fait. »

Quand je vous disais que tout est société !

L’article 906 va alors déterminer votre régime juridique en tant que société de fait :

« Lorsque l’existence d’une société de fait est reconnue par le juge, les règles de la société en nom collectif sont applicables aux associés. »

J’exposerais plus longuement par la suite ce qu’il faut entendre par « société en nom collectif », mais pour le moment, puisque vous serez de toutes les manières soumis à des obligations et des droits, autant les choisir de votre chef plutôt que vous les faire dicter par la loi. Surtout lorsque ceux-ci sont terriblement désavantageux… mais vous en saurez plus.

2 – Vous savez exactement ce que vous engagez et ce que vous recevez

C’est un peu une paraphrase de ce qui vient d’être dit, mais je souhaite ici parler du lien entre les associés.

Story time (inspirée d’un cas véridique) !

Considérons que deux amis, Rakoto et Rasoa souhaitent monter un restaurant, car Rakoto a manifesté depuis sa tendre enfance des affinités envers les dinety et la cuisine en général. Celui-ci est même convaincu de faire les meilleurs kitoza de Madagascar et souhaite vivre de sa passion des kitoza. Rasoa est une amie d’enfance qui a toujours préféré regarder Capital à la télé plutôt que Dora l’exploratrice et suivi, une fois le bac en poche, un cursus de gestionnaire au sein du plus grand, bel et meilleur établissement d’enseignement de Gestion de Madagascar – je laisse les étudiants de cet établissement se reconnaître dans cette définition -. Rasoa qui a un faible pour les vary amin’ny anana-kitoza, voit dans la cuisine de Rakoto une opportunité d’ouvrir une chaîne de restaurants/brunchs spécialité gasy à travers toute l’île, peut être même d’exporter le mets à l’étranger, voire de remplacer l’institutionnel croissant-café en France – oui, Rasoa est très ambitieuse -. Elle propose alors à Rakoto de monter leur société et de devenir partenaires. Celui-ci accepte, voyant également l’opportunité de vivre de son rêve.

Les deux montent alors leur première gargote à Itaosy un peu en free-style : Rakoto devait s’occuper de toute la partie cuisine une fois le restaurant mis en place et Rasoa, qui avait un peu d’argent de côté, devait s’occuper de louer le local, d’acheter le matériel et de faire la comptabilité une fois le restaurant en activité. Ils avaient décidé de faire fifty-fifty pour les bénéfices. Le restaurant ouvre et tadaa, c’est le grand succès. Tout Tana se retrouve dans le restaurant « Rakotosoa » et le pognon coule à flot dès le premier mois. En fait, ils ont réussi à engranger 10 millions d’ariary de bénéfices. À la fin du mois, il est temps pour chacun de récupérer le salaire bien mérité. Rakoto qui s’attendait à recevoir 50 %, soit 5 millions d’ariary, est étonné et furieux de ne recevoir que 1 million, alors que Rasoa a pris pour elle-même 9 millions. Celle-ci explique qu’elle a pris également 1 million pour contrepartie, mais que les 8 millions restants sont le remboursement de la somme qu’elle a avancée pour monter le restaurant.

Rakoto, qui, à l’insu de Rasoa, s’est informé un peu auprès d’amis comptables, a alors rétorqué que cela ne devait pas se passer comme ça, qu’ils devant tous les deux gagner la même somme mensuellement en tant que gérants, mais qu’il fallait garder l’excédent dans les trésoreries de la société et qu’ils se le partageaient à la clôture de l’exercice social en 50-50 comme prévu. De plus, sans que Rakoto ne sache exactement pourquoi, il n’était surtout pas question de directement rembourser l’apport de Rasoa dans la société comme elle l’a fait. Les deux partenaires se sont disputés : Rasoa a argué que c’est quand même elle qui a apporté tout l’argent pour monter le restaurant((apport en numéraire et en nature)) et Rakoto a dit que c’est parce que son kitoza était fameux que le restaurant marchait((apport en industrie)).

Rakoto a alors décidé de rompre le partenariat et d’aller ouvrir sa gargote en prenant avec lui 3 millions. Ils ne se sont plus parlé depuis.

La morale de l’histoire, vous l’aurez compris, c’est de mettre noir sur blanc les engagements et les droits – spécialement pécuniaires – de chacun des associés, ce qui revient à créer un « statut de société ».

3 – Il est pratiquement impossible de le faire plus tard

Lorsque vous vous lancez dans l’entrepreneuriat, c’est théoriquement dans une logique pérenne : vous vous attendez à avoir du succès dans l’exploitation de votre idée. Partant de ce principe, vous vous attendez donc à un futur pour votre entreprise et devez, par conséquent, penser à long terme. Ainsi, si, par naïveté ou par paresse, vous n’envisagez pas d’établir, dès le départ, de contrat de société – que sont les statuts – entre les futurs associés sous le prétexte qu’« on peut le faire plus tard », vous vous enfoncez profondément le doigt dans l’œil et l’autre dans une autre partie, je l’espère pour vous, encore inexplorée de votre anatomie.

En effet, si aucune obligation entre associés n’est couchée noir sur blanc dès le départ, en cas d’échec, ce qui est probable à en croire les statistiques, soyez sûr que les associés les moins motivés (et il y en a toujours) s’arrangeront pour quitter le navire discrètement et le plus économiquement possible. En cas d’échec, sans partage précis et équitable des obligations, ce sera celui qui s’est le plus investi qui le payera de sa poche une nouvelle fois. Alors qu’au contraire, en cas de succès, soyez sûr que chaque associé n’hésitera pas à gonfler ses droits en exagérant ses responsabilités. Dans les deux cas, si vous n’avez pas établi au départ de statuts de sociétés efficaces, vous êtes perdants sur le long terme. Si vous pensez également que vos associés, souvent des connaissances, des amis ou de la famille, ne vous poseront jamais problème, et encore moins en cas de succès, je vous recommande l’excellent film « The Social Network » comme cure de désintoxication de bisounoursitude. L’une des parties les plus amusantes du travail de juriste d’affaires est d’entendre, au cours d’un rendez-vous, un jeune entrepreneur dire de son associé, ami ou membre de la famille : « C’est un gars bien, il n’y aura jamais de problème entre nous ». On garde bien entendu un visage impassible… mais qu’est-ce que l’on se marre bien quand celui-ci quitte le bureau.

Voici 3 points dans une liste certainement pas exhaustive de pourquoi constituer entièrement et légalement sa société. Je pourrais encore vous parler des ennuis probables avec le fisc et les questions de responsabilités avec les tiers, notamment la clientèle, mais j’aurais trop l’impression de faire un cours de droit.

To be continued…